Informe Dejur: Recuperação e Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

02/09/2021

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706 e os Embargos de Declaração a ele referentes, estabeleceu que o ICMS, destacado nas notas fiscais, não representa faturamento para efeito de incidência das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS.

Ficou também definida a data de 15/03/2017 como início da produção de efeitos da decisão (tecnicamente chamada modulação dos efeitos), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até referida data.

Em maio do corrente ano, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional fez publicar no Diário Oficial da União, o Despacho PGFN nº 246/2021, que aprova o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, prevendo o seguinte:

    "APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que:

        a.            Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS";

        b.            Os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017;

        c.             O ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

    Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido.

    Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021.”

Portanto, sem prejuízo da necessidade de avaliação de caso a caso, temos o seguinte cenário:

    -             As empresas que ajuizaram ação até 15/03/2017 terão resguardado o direito aos eventuais créditos existentes nos 5 anos anteriores ao protocolo da ação, devendo, portanto, seguir o procedimento que for determinado nas decisões judiciais à recuperação dos créditos;

    -             As empresas que ingressaram com medida judicial após 15/03/2017, o direito aos eventuais créditos pretéritos ficará limitado à citada data;

    -             para todas as empresas, ou seja, para aquelas que possuem ou não ação judicial, poderão a apurar as Contribuições, excluindo-se o valor do ICMS destacado nos documentos fiscais representativos de faturamento.

Preenchimento da EFD-Contribuições

Quanto ao procedimento fiscal a ser adotado pela empresa para recuperação dos valores das Contribuições de PIS/PASEP e de COFINS pagos a maior, bem como para redução dos valores correntes, o Guia Prático EFD Contribuições, versão 1.35 , já traz orientações de preenchimento da EFD-Contribuições nesses pontos. Embora o Guia não seja norma jurídica propriamente dita, pode-se entender que o teor dele deve ser observado pelas empresas, visto que também serve de orientação para a Fiscalização.

Parecer COSIT nº 10/2021

Mais recentemente, a Receita Federal do Brasil, ao analisar caso específico de um contribuinte, emitiu o Parecer COSIT nº 10/2021, manifestando entendimento, da Receita Federal, de que, pela sistemática não cumulativa eventualmente adotada pela empresa na apuração normal das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, cabe à empresa proceder à exclusão do ICMS não só dos faturamentos que auferir, mas também nas entradas de mercadorias geradoras de crédito pela não cumulatividade.

No entendimento da Consultoria Jurídica da Abinee o Parecer COSIT referido vai além da tese julgada no STF, já que nada tratou sobre os créditos apurados pela sistemática não cumulativa. Há, inclusive, decisões judiciais favoráveis aos contribuintes, afastando o entendimento contido no Parecer.

De toda forma, apesar de o citado Parecer referir-se ao caso de um contribuinte em específico, objetivando evitar questionamentos do Fisco Federal quanto à apuração da exclusão do ICMS, recomenda-se a observância das normativas oficiais, inclusive o teor do Parecer COSIT, ouvido, em qualquer caso, o advogado que assessora a empresa individualmente, que, conhecendo os riscos e oportunidades, poderá auxiliar na tomada de decisão.

Dúvidas?

A Consultoria Jurídica da Abinee está à disposição para prestar eventuais esclarecimentos adicionais no e-mail daniela@abinee.org.br.


Informações Adicionais

Denis Chequer Angher

Assessoria Jurídica

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